É possível a aplicação do 359, I do CPC em Cautelar de Exibição?

A Ação Cautelar é um meio urgente de busca da tutela jurisdicional, com base na plausibilidade de um direito e em fundado receio de dano irreparável a este, seja para evitar um desequilíbrio entre as partes de uma lide, seja para garantir o resultado útil do processo principal.

Em primeiro lugar, faz-se necessário ressaltar que a ação cautelar de exibição tem natureza exclusivamente preparatória. Isto significa dizer que se trata de uma medida que antecede a propositura da ação principal e não poderia ser diferente, pelas próprias razões que a justifica.

Mas é possível aplicar o art. 359, I do CPC, isto é, admitir como verdadeiros os fatos que o autor da Cautelar pretendia provar, na hipótese do réu recusar-se a exibir o documento ou coisa?

Antes de responder, vale a pena pensarmos sobre a natureza  da cautelar de exibição. O direito que embasa o manejo de uma ação cautelar de exibição é o direito de ver. O risco de dano paira por vezes sobre o direito de ação, pela necessidade de exibição para que a ação principal não seja proposta de forma deficiente ou com a petição inicial mal instruída.

Não é meio de instrução probatória, pois o objeto da presente ação não é efetuar cognição sobre o teor de um documento, mas sim permitir acesso a ele. Em outras palavras, o momento não é de provar, mas sim de possibilitar a prova em momento oportuno, no curso do processo principal. Trata-se a presente ação de garantir ao autor o cumprimento do seu ônus de provar em momento futuro.  Mas não é apenas isso. Muitas são as vezes em que o autor a empreende tão somente para estabelecer os limites de discussão de uma futura lide ou avaliar a conveniência de se propô-la. Logo, não é requisito de admissão da Cautelar de Exibição demonstrar o interesse de propor uma futura ação. O autor sequer deve mostrar o que pretende provar com o teor do documento a ser exibido, o que afasta completamente a aplicação do art. 359, I.

 Finalmente, cabe avaliarmos o art. 845 do CPC, que em tese sugere a possibilidade da aplicação do art. 359, I:

Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.

Uma leitura mais atenta do referido artigo nos permite afastar a aplicação de presunção de veracidade consubstanciada no art. 359, I em sede de cautelar de exibição. É bastante clara a intenção do legislador de aplicar apenas o procedimento de exibição incidental, no que couber à Cautelar de Exibição. Portanto, apenas os artigos procedimentais são cabíveis segundo o teor do art. 845  do CPC. E a aplicação da presunção de veracidade não é de cunho procedimental.

E por fim, do ponto de vista jurisprudencial, cito a ementa do RESP nº 887.332 do Superior Tribunal de Justiça que afasta a aplicação do art. 359, I:

CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. NÃO APLICAÇÃO. MEDIDA ADEQUADA. BUSCA E APREENSÃO.

- No processo cautelar de exibição de documentos não há a presunção de veracidade do Art. 359 do CPC.

- Em havendo resistência do réu na apresentação dos documentos, cabe ao juiz determinar a busca e apreensão (Art. 362 do CPC)  - não lhe é permitido impor multa ou presumir confissão. 

Como fazer prova judicial válida de um conteúdo publicado na WEB?

Publicaram suas fotos e detalhes da sua intimidade na WEB? Está sofrendo algum tipo de dano moral ou material em virtude de algum conteúdo postado na internet? Quer buscar a via judicial para resolver isso? Como fazer prova imediata das suas alegações?

A WEB a cada dia tem se tornado palco de ofensas à integridade moral das pessoas, que vão desde a violação da intimidade com a publicação de fotos, videos e dados íntimos até calúnias e ameaças de morte. Qualquer que seja a vítima destes atos, ela se vê impotente, uma vez que quase sempre o causador do dano esconde sua verdadeira identidade, mantendo-se no anonimato. A saída na maioria das vezes é a judicial, no intuito de identificar e processar o ofensor.

Muitas vezes, até que se possa provar pelas vias processuais o dano moral ou material alegado, o conteúdo ofensivo já se perdeu, seja porque foi apagado, seja porque foi modificado ou perdido em meio a milhares de informações novas que se acrescentam à página como o Orkut, por exemplo.

Além disso, uma simples página impressa em um papel que contenha a ofensa retirada da internet não faz prova cabal das suas alegações, tendo em vista a fragilidade de tal documento, tamanha a sua facilidade de manipulação, gozando de pouca ou nenhuma segurança jurídica. E não é só isso: Por vezes é preciso provar não apenas a existência do conteúdo, mas a sua condição de ser público, acessível, o que se torna na maioria das vezes elemento crucial na apuração do dano sofrido.

Mas diante dessas condições, qual é a melhor maneira de fazer prova da ofensa?

É muito simples. De posse do endereço da internet cujo conteúdo ofensivo foi publicado, basta você se dirigir imediatamente a um cartório que preste serviços notariais, para que se providencie a Ata Notarial daquele conteúdo. A Ata Notarial do conteúdo publicado na internet é  um ato do Tabelião pelo qual ele constata por seus próprios sentidos que em determinada hora, dia e endereço eletrônico tal conteúdo estava publicado, sob determinadas condições, transcrevendo o seu teor (com imagens se necessário) em absoluta fidelidade para um instrumento notarial (documento), que será dotado de fé pública. Tal documento constituirá prova plena, conforme o art. 215 do Código Civil.

A Ata Notarial é um meio probatório de grande peso na instrução do processo, sendo elemento de inegável poder de convencimento do Juiz. Com o instrumento notarial em mãos, procure seu advogado e lute pelos seus direitos.

Diferença entre Ação Monitória e Ação de Cobrança

A princípio, a Ação de cobrança não possui qualquer diferença em relação a Ação monitória. Ambas são de caráter cognitivo, tratam de ao final constituir título executivo apto para execução. Mas se aprofundarmos a análise veremos que dependendo da situação concreta, poderá ser mais adequada o emprego de uma ou de outra.

Com relação à Ação de Cobrança, poderá ser processada sob o rito sumário ou ordinário. Isto dependerá, por exemplo, do art. 275 do código de processo civil, inciso I:

Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:
I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo;

A Ação de Cobrança poderá ser fundada em qualquer tipo de prova, seja documental, testemunhal ou pericial. Por isso ela é muito apropriada para recuperação de crédito que não possua um instrumento particular que possibilite dimensão do valor a ser pleiteado, passível portanto de uma instrução fundada em outros tipos de provas, como a testemunhal. Se comparada à Ação Monitória é bem mais demorada, pois carece de certos passos como a oportunidade contestação do réu, o procedimento ulterior de execução, além da fase de instrução probatória.

Já a ação monitória é baseada exclusivamente em prova escrita, como um instrumento particular sem eficácia de título executivo, válido e subscrito pelas partes, conforme o art. 1.102a do código de processo civil:

“Art. 1.102.a - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”

Deste modo, seria cabível a Ação Monitória, a título de exemplo, instruída apenas por um contrato de compra e venda, que falte a subscrição de duas testemunhas (o que não faria dele um título executivo extrajudicial). Importante lembrar que se o contrato em questão possui eficácia executiva, falece o interese de agir de quem proponha com base nele a Ação Monitória.

A Ação Monitória é uma ação de procedimento especial, que se processa sob o rito sumário, sendo portanto mais célere do que a Ação de Cobrança, além de outras razões, por dispensar quaisquer outros meios de instrução probatória. Ela já se inicia com a expedição do mandado de pagamento ou entrega da coisa pelo réu, se devidamente instruída, conforme determina o art. 1.102b do CPC. O devedor poderá oferecer defesa sem necessidade de nomear bens a penhora, que poderão suspender a eficácia do mandado inicial. (art. 1.102c do CPC). Se o réu não se manifesta em tempo hábil o mandado então se torna título executivo judicial, de pleno direito.

A Tutela Antecipada em Pedido Incontroverso

Dentre algumas inovações recentes trazidas ao Código de Processo Civil, destaca-se a lei 10.444/02, especialmente no que concerne à possibilidade de concessão da Tutela Antecipada, elencado no §6º do art. 273 do CPC, nos casos em que resta incontroverso quaisquer dos pedidos cumulados ou parcela deles.
Um pedido mostra-se incontroverso quando uma das partes não se opõe ao pedido da outra, seja de maneira expressa (confissão) ou tácita. Um exemplo seria o do réu de uma ação com 3 pedidos cumulados, pelo que resiste ao pedido A, ao pedido B mas não se manifesta sobre o pedido C, fazendo com que não mais penda controvérsia sobre este.
Após a vigência do §6º do art. 273 do CPC, torna-se imperioso distinguir o tradicional instituto da Antecipação de Tutela, fundada nos requisitos da verossimilhança da alegação e da prova inequívoca, da Tutela Antecipada que se apóia exclusivamente na incontrovérsia do pedido, não sendo requisito o perigo de dano. Enquanto aquela pode ser concedida liminarmente sob cognição sumária, esta será apoiada em cognição exauriente e aplicável por meio do contraditório, ocasião em que se torna possível vislumbrar a incontrovérsia do pedido. Ressalte-se que, em consonância com Princípio da Demanda e com o caput do art. 273 do CPC, a referida Tutela Antecipada deverá ser requerida pela parte ao juiz, não sendo possível a concessão ex officio.

Da possibilidade da medida fazer coisa julgada material

Com relação ao fato da concessão de Tutela Antecipada em face de pedido incontroverso produzir coisa julgada material, do ponto de vista doutrinário, não há unanimidade na questão.
Segundo Alexandre Freitas Câmara, embora seja a Tutela Antecipada uma decisão de caráter interlocutório, é apta a alcançar a autoridade de coisa material julgada, rompendo com unicidade do julgamento de mérito. Acrescenta também, Leonardo José Carneiro da Cunha, o fato de que, por se tratar de decisão fundada em cognição exauriente , isto é, não mais sendo imprescindível a produção de provas e não havendo risco de erro na decisão, acarretaria coisa julgada material.
Inúmeros são os questionamentos que colocam em xeque a possibilidade de se reputar a concessão da referida Tutela Antecipada como “coisa julgada material”. Um exemplo deles seria a prerrogativa do juiz de a qualquer momento conhecer matéria de ordem pública, ex officio, dando ensejo por isso a possibilidade de extinguir o processo sem julgamento do mérito. Nesta hipótese como se pode vislumbrar o efeito de “coisa julgada material” de uma concessão de Tutela Antecipada, em um processo que a posteriori se torna extinto por justamente lhe faltar requisitos mínimos para seu julgamento de mérito?
Em razão disso e de outros fundamentos, outra parte da doutrina assevera sobre a impossibilidade da referida concessão formar coisa material julgada, uma vez que segundo Luiz Guilherme Marinoni “não é correto pensar que a decisão que concede tutela antecipada na cognição de verdade produz, apenas por isso, coisa julgada material”. Em outras palavras, o fato da decisão ser totalmente apta a produzir coisa julgada material, do ponto de vista dos fundamentos da decisão, não significa que assim seja de fato.
Trata-se portanto a concessão de Tutela Antecipada em face de pedido incontroverso, decisão meramente interlocutória sujeita não à coisa julgada material mas à preclusão judicial, devendo ser confirmada na sentença para que seja efetiva, em que pese seja ela fruto de uma cognição exauriente. Tal ótica é consentânea com a sistemática do processo civil brasileiro, que não vislumbra a cisão do julgamento de mérito.

Da reversibilidade da medida

Questão igualmente pertinente é aquela que aborda a reversibilidade da Tutela Antecipada em face de pedido incontroverso. Sob a ótica da lei processual civil equivaleria a questionar se o §6º estaria sujeito aos ditames do §4º, ambos do art. 273 do CPC. Também não encontra unanimidade na doutrina com relação à possibilidade de retratação ou revogação da referida Tutela Antecipada.
Parte da doutrina afirma que, por se tratar a concessão de Tutela Antecipada nos moldes do §6º do art. 173, produto de cognição exauriente, apto a produzir coisa julgada material, não caberia qualquer reversibilidade senão por meio de recurso interposto. Joel Dias Figueira Júnior assevera ainda que mesmo que tal medida tivesse caráter revogável, na prática, seria impossível ocorrer. Em outras palavras, o esgotamento cognitivo seria tal que não havendo mais possibilidade fática de engano, uma vez que não se trata de juízo de probabilidade, mas um juízo de certeza, a decisão gozaria de segurança quase absoluta não tanto por questão teórica mas prática.
Por outro lado, há quem defenda o caráter reversível da Tutela Antecipada, elencada no §6º do art. 273, como Luiz Guilherme Marinoni, pelo fundamento de que, sugere a possibilidade de revogação / modificação o fato do legislador elencar o referido instituto no art. 273 que trata das circunstâncias da tutela antecipatória enquanto “tutela de cognição sumária, sujeita ao regime da modificabilidade / revogabilidade”. Acrescenta também Daniel Amorim Assumpção Neves que “a irreversibilidade tratada pelo artigo legal não diz respeito ao provimento antecipatório em si, mas sim aos efeitos que tal pronunciamento gera no mundo dos fatos. O pronunciamento judicial será sempre revogável, sendo, portanto, sempre reversível. O que se deve evitar, até mesmo como forma de impedir que abusos sejam cometidos, é que os efeitos gerados pela concessão da tutela antecipada sejam irreversíveis, ou seja, que mesmo no caso de eventual revogação ou modificação da tutela antecipada seja impossível o retorno ao status quo ante”.
Além dos fundamentos supracitados, é imperioso afirmar que seria fatal a revogação da Tutela Antecipada concedida em face de pedido incontroverso se o juiz a posteriori e ex officio extinguisse o processo sem resolução do mérito, com base no art. 267 §3º e 301 §4º do CPC.
Destarte, em que pese o fato da cognição da referida Tutela Antecipada se dar em caráter exauriente, não há óbice para revogá-la ou modificá-la nos moldes do §4º do art. 173 do CPC, se houver fundamento para tanto.

Da possibilidade da medida comportar execução provisória ou definitiva

A possibilidade da concessão de Tutela Antecipada comportar execução provisória ou definitiva também não encontra unanimidade na doutrina. Fato é que os adeptos da corrente que atribui efeito de coisa julgada material à concessão de Tutela Antecipada.
Todavia, segundo a ótica que confere à Tutela Antecipada ditada pelo §6º do art. 173, o caráter de decisão interlocutória sujeito à preclusão judicial, torna-se consonante com a sistemática do processo civil brasileiro, quando assevera também que a referida medida comportará execução provisória, até que ao final seja confirmada na sentença, perfazendo coisa julgada material. Ademais, estará em harmonia também com o §3º do art. 273 do CPC que determina que “será observado no que couber e conforme a sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A do CPC”.

Conclusão

Não resta dúvidas de que a atual redação do art. 273 §6º é consentâneo com o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição da República, que assegura a razoável duração do processo por ser um meio garantidor da celeridade processual. Não se pode conceber que o autor, merecedor do pedido reputado como incontroverso, seja onerado ao não ter satisfeito a sua pretensão desde logo, eis que esgotado se tornou a discussão sobre o referido pedido.
Todavia, é mister compreender o funcionamento do referido instituto, nos moldes da sistemática do processo brasileiro, considerando-o como produto de cognição exauriente, nem por isso deixando de ser decisão interlocutória, sujeito ao recurso de Agravo de Instrumento. Não se pode olvidar também o fato de que se trata de uma decisão sujeita à preclusão judicial e não faz coisa julgada material senão quando confirmado a procedência ou não do pedido na sentença. Além disso, não se pode admitir a quebra da unicidade da sentença, uma vez que traria profundas implicações na sistemática processual, como o tipo de recurso cabível e a possibilidade de se perdurar os efeitos da Tutela mesmo diante da extinção do processo que lhe deu causa, quando do conhecimento de matéria de interesse público.